¿Se puede vender la vivienda familiar tras un divorcio si hay hijos menores?

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Un divorcio es una situación complicada para todas las partes. Tanto desde un punto de vista emocional como también económico. Es aún más difícíil cuando la pareja que decidió separarse tiene hijos pequeños y una vivienda de los dos, ya que no solo se tendrá que decidir quién se queda con la custodia, sino también qué van a hacer con la casa. Vender la vivienda es una de las soluciones que se plantean muchos matrimonios en trámites de divorcio, pero ¿es posible vender la vivienda familiar tras un divorcio cuando hay menores? En este post lo contamos.

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Cuando hay niños pequeños la última palabra la tiene el juez

Cuando una pareja decide divorciarse y tiene hijos menores de edad es imprescindible la intervención de un juez. Es este el que asignará quién se queda o cómo se reparte la custodia de los niños y, en base a esto, determinará qué miembro de la ex-pareja puede seguir viviendo en la casa.

Normalmente, la persona que se queda con la custodia es a quien se le atribuye el uso de la vivienda. Si esta es compartida, suele permanecer en la casa la persona que tiene menos recursos económicos. Pero debemos tener claro que todas estas decisiones las tiene que tomar un juez de acuerdo a las circunstancias. Es decir, cuando hay menores de por medio, la autoridad judicial, en todos los casos, intervendrá para proteger los intereses de los niños.

Pero ¿qué pasa nos encontramos en una situación límite que obliga a la pareja a vender el piso a pesar de que existan niños? ¿No es posible vender la casa? Sí es posible, pero habrá que solicitar una modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio.

El juez puede autorizar la venta, si no hay perjuicio para el menor

Para que podamos vender el piso tras un divorcio con niños habrá que solicitar autorización al juez para proceder con la venta. Para lograr que este la otorgue es imprescindible que la modificación de las medidas estén lo suficientemente bien argumentadas y tendremos que garantizar que la venta de la casa no supone ningún perjuicio para los niños. De lo contrario, la autoridad judicial no permitirá la venta, aún cuando la solicitud se haga de mutuo acuerdo entre los dos padres.

Aunque, si la solución que se plantea la pareja pasa por realizar una compraventa entre ambos y quien se queda con la vivienda es quien tiene la custodia de los niños es probable que recibamos el permiso, ya que, teóricamente, no habría ningún perjuicio para los derechos del menor.  Sin embargo, en este caso sale más a cuenta pedir una extinción de condominio.

Este procedimiento es bastante habitual e implica que una de las dos partes se quede con el 100% de la propiedad de la casa a cambio de compensar económicamente al otro. Esta vía es más beneficiosa que una venta, ya que no será necesario pagar plusvalía municipal y, en algunos casos, tampoco IRPF por la operación, dos impuestos que sí pagaríamos por la venta de la vivienda. Eso sí, sea que se trate de una compraventa o de una extinción de condominio, la última palabra la tiene el juez.

Separación de bienes con hijos. Ventajas y desventajas

Al instante de contraer matrimonio se crea el régimen económico matrimonial, entendiendo por tal como el conjunto de normas que regula las relaciones económicas del matrimonio.

En nuestro ordenamiento jurídico existen tres regímenes económicos matrimoniales principales:

  • Régimen de gananciales: al contraer matrimonio se crea un patrimonio común formada por los ingresos obtenidos por cualquiera de ellos que vienen de salarios, rentas de bienes, etc., así como por las deudas contraídas por cualquiera de ellos.
  • Régimen de separaciones de bienes: no se genera un patrimonio común por lo que cada cónyuge conserva la propiedad y administración de sus propios bienes ya se adquieran antes o después de contraer matrimonio.
  • Régimen de participación: en todo el matrimonio se funciona como en la separación de bienes con patrimonios independientes pero una vez se produce el divorcio cada cónyuge puede formar parte en las ganancias o deudas del otro.

Cada pareja puede seleccionar qué régimen económico tener y a falta de esta selelección se les va a aplicar uno por defecto. Salvo en los territorios que tienen un derecho foral propio, en el derecho común que se aplica en el territorio español a falta de elección por las partes se aplica el régimen de sociedad de gananciales. En caso que las partes decidan regir su matrimonio por un régimen diferente deberán hacerlo constar en unas capitulaciones matrimoniales.

DesdeHouwzer queremos explicar en este artículo el régimen de separación de bienes en particular y sus especialidades en el caso que existan hijos.

Como hemos expuesto el régimen de separación de bienes es uno de los regímenes económicos matrimoniales y, por tanto, solo puede aplicarse al matrimonio y no así a las parejas de hecho.

En el régimen de separación de bienes los patrimonios de cada cónyuge se mantienen privativos de cada uno por lo cual cada miembro del matrimonio gestiona y administra su propio patrimonio aun a pesar de contraer matrimonio.

¿Cómo hacer una separación de bienes? 

La separación de bienes debe hacerse constar por medio de una escritura notarial de capitulaciones matrimoniales.

Por esto hay que ir a una Notaría al momento de contraer matrimonio para que se haga constar esta elección de régimen económico matrimonial, ya que si no se hace esta manifestación se aplicará por defecto el régimen de sociedad de gananciales en el que todos los ingresos que generen los esposos desde que se casan se hacen comunes.

Al contrario que en la sociedad de gananciales en la que las cónyuges tienen un patrimonio común conformado por sus salarios, rentas, etc., y de esa masa común se abonan todas las cargas familiares, un matrimonio casado en separación de bienes con hijos debe contribuir a los gastos de la familia en proporción a sus ingresos. En la mayoría de los casos cada progenitor mantiene una cuenta bancaria privativa y se abre una cuenta común en la que mensualmente cada cónyuge aporta la cantidad que se haya acordado en función de los gastos de la familia.

Las ventajas de la separación de bienes con hijos

Las ventajas de la separación de bienes con hijos son que al momento del divorcio cada cónyuge mantiene su propio patrimonio no siendo necesario repartirlo en el divorcio, lo que facilita mucho el proceso.

En el mismo sentido, en el caso de que uno de la pareja se haya dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia y los hijos sin llevar a cabo su actividad empresarial, al momento del divorcio podrá percibir la pensión compensatoria prevista para cualquier divorcio y, además, una pensión diseñada específicamente para los matrimonios casados con separación de bienes y regulada por el artículo 1.438 del Código Civil.

Las desventajas de la separación de bienes con hijos

Las desventajas de la separación de bienes con hijos argumentan a la menor solidaridad del régimen de separación de bienes, principalmente en esos casos en los que uno de los cónyuges tiene muchos menos ingresos que el otro o incluso uno de ellos no trabaja. Así en el caso del régimen de gananciales los dos salarios se integrarían en la masa común por lo que el cónyuge que percibe mas ingresos “compensaría” al que recibe menos. En cambio, en la separación de bienes cada cónyuge disfruta de sus propios ingresos por lo que no existe esa “solidaridad” entre cónyuges.

En caso de divorcio con hijos habrá que tomar las mismas medidas en relación a los mismos con independencia del régimen económico matrimonial existente. Por ello, siempre habrá que regular la patria potestad, la guarda y custodia, que puede ser custodia exclusiva o custodia compartida, la pensión de alimentos y el uso del domicilio familiar ya que estas medidas responden a las obligaciones y derechos correspondientes a la filiación.

Derecho de uso de la vivienda

Una cuestión importante en las parejas casadas en separación de bienes es el derecho de uso del piso familiar ya que al no haber un patrimonio común, la vivienda familiar será privativa de uno de los cónyuges o de ambos en régimen de copropiedad. El derecho de uso de vivienda en divorcios con hijos se regula en función del régimen de custodia establecido, pero puede suceder que el piso sea privativo de unos de los cónyuges conforme a la separación de bienes, y ante el divorcio el uso sea atribuido al otro por tener la custodia de los hijos.

¿Cómo se reparten los bienes en caso de divorcio con hijos?

Otra de las cuestiones fundamentales que se preguntan las parejas cuando se divorcian es ¿cómo se reparten los bienes en caso de divorcio con hijos?

Como hemos dicho, con el régimen de separación de bienes los patrimonios de los dos se mantienen independientes por lo que al momento de divorcio no habrá que hacer reparto alguno en este sentido. Si se ha adquirido patrimonio en régimen de copropiedad las opciones son las mismas que si se estuviera en copropiedad con un tercero. Por ello, si ambos copropietarios están de acuerdo puede venderse o comprar su parte al otro copropietario con el fin de extinguir el proindiviso o condominio.

Esta es una diferencia importante en comparación con el régimen de sociedad de gananciales ya que en ese supuesto para la división de los bienes debe efectuarse un procedimiento judicial de liquidación de gananciales independiente del proceso de divorcio.

Por todo ello, es importante conocer las ventajas y desventajas de cada régimen económico matrimonial al momento de contraer matrimonio con el fin de regular con toda la información las relaciones entre cónyuges a futuro.